Cel mai important element al unei operațiuni de concentrare economică rămâne a fi preluarea controlului, ori în foarte multe tranzacții prin care se preia o parte din capitalul social, sau din acțiuni, chiar dacă se referă la mai puțin de 50% din capitalul social ar putea avea ca efect preluarea controlului asupra întreprinderii, sau în comun, sau prin prisma anumitor drepturi care îi revin părții achizit oare. Până la analiza conceptului de „preluare a controlului” urmează să fie stabilit ce preuspune însăși termenul de „control”.
Din punct de vedere legal definiția controlului poate fi întâlnită la art. 4 din Legea concurenței:
control – posibilitate de a exercita o influenţă decisivă asupra unei întreprinderi, care decurge din drepturi, din contracte sau din orice alte mijloace, separat sau combinate, ţinînd seama de circumstanţele de drept şi de fapt relevante, în special din:
- a) dreptul de proprietate sau de folosinţă integrală ori parţială asupra activelor unei întreprinderi;
- b) drepturi sau contracte care conferă o influenţă decisivă asupra structurii, voturilor sau deciziilor organelor de conducere ale unei întreprinderi.
Controlul este dobîndit de persoane sau întreprinderi care sînt titulare ale drepturilor ori beneficiare ale drepturilor în baza contractelor în cauză sau care, deşi nu sînt titulare ale acestor drepturi sau beneficiare ale drepturilor în baza acestor contracte, au puterea de a exercita drepturile care decurg din acestea;
Menționăm că în definiția legală termenul „dobândit” ar urma să fie înlocuit cu termenul „exercitat”, reișind din faptul că persoanele deja sunt titulare a anumitor drepturi.
Termenul de control are o legătură importantă cu termenul de „influență decisivă”, ori acesta decurge din drepturi, contracte sau alte mijloace care separat sau cumulativ permit unei întreprinderi să exercite o influență decisivă asupra alteia.
Influența decisivă reprezintă posibilitatea persoanei să influențe în mod pozitiv activitatea întreprinderii (prin a declanșa anumite activități) sau în mod negativ (prin blocarea desfășurării anumitor activități).
Controlul poate fi exercitat direct, atunci când persoana fizică sau juridică nemijlocit preia controlul și își exercită fără intermediari atribuțiile sale. Sau poate fi indirect, prin intermediul unei întreprinderi intermediare, în situația dată persoana controlează două întreprinderi.
Principalele forme ale controlului sunt controlul unic ( influență decisivă pozitivă) și controlul în comun (influență decisivă negativă), acesta se distinge prin prerogativele care îi revin părții ce deține controlul cât și prin modul în care aceasta poate acționa.
Controlul unic poate fi exercitat în bază juridică sau de fapt. În mod obișnuit acesta este obținut prin achiziționarea a peste 50% din acțiuni sau capitalul social al întreprinderii, în anumite situații controlul unic poate fi deținut și de către un asociat minoritar, de exemplu în cazul în care la Adunarea Generală a asociaților acesta este capabil să formeze desinestătător o majoritate, în acesta caz urmându-se a se șine cont de modul în care a avut loc votul la alte Adunări Generale.
În practica Republicii Moldova nu există un precedent în care să se fi stabilit că un asociat minoritar să dețină un control unic asupra întreprinderii, în practica europeană însă există mai multe astfel de cazuri. Astfel în cauza Electrabel/Campagnie Nationale du Rhone , Comisia a stabilit că Electrabel deținea controlul unic inclusiv prin faptul că a fost asigurată la Adunarea generală o majoritate de facto a întreprinderii deși nu îi reveneau peste 50% din acțiuni.
Controlul în comun apare atunci când două sau mai multe întreprinderi au posibilitatea de a exercita influență decisivă asupra unei și aceleași întreprinderi. Acesta rezultă în primul rând din prerogativele negative pe care le au întreprinderile, de exemplu dreptul de a respinge anumite decizii strategice. Controlul în comun poate fi obținut în mod natural, fiind un control în comun de fapt sau poate fi instituit în mod juridic.
Cea mai simplă metodă a controlului în comun este atunci când la 2 asociați le revine câte 50% din capitalul social al unei întreprinderi, astfel aceștia nu își pot realiza desinestătător prerogativele pozitive de control și nu pot acționa independent dar aceștia pot resping anumite decizii strategice dacă nu se ajunge la un acord între cei doi asociați astfel beneficiind de un control negativ asupra întreprinderii.
Controlul în comun instituit în mod juridic se poate realiza prin contract sau prin statutul întreprinderii. De obicei acesta se manifestă prin existența anumitor drepturi de protecție pentru acționarii/asociații minoritari și se echivalează cu anumite drepturi de veto care le revin acestora și prin care pot bloca anumite decizii. Este necesar ca drepturile de veto ce le revin acționarilor minoritari să se refere la anumite decizii strategice din cadrul întreprinderii: numirea organelor de conducere, schimbarea statutului, dezvoltarea strategică a organizației etc.
Mai multe aspecte cu privire la concentrările economice și elemente specifice ale acestei tematici sunt elucidate în alte articole publicate pe prezentul blog.
